Het volledige bezwaarschrift, deze gaat morgen ook in iets aangepaste versie naar de ACM, die zal ik hier ook posten. Sorry voor de lange tekst, ik weet niet hoe ik dat korter kan linken.
Het bezwaar kan worden gestuurd (voor middernacht) naar rechtbankrotterdam@rechtspraak.nl en doe het voor de zekerheid ook via:
https://app.zivver.com/l/...c4-4b10-bf94-cc9fc46c79cf
Middels deze brief dien ik bezwaar in tegen het concentratiebesluit van de ACM waarin zij Eneco Consumenten B.V. toestemming geeft het klantenbestand van Welkom Energie B.V. over te nemen zoals gepubliceerd in ACM-besluit ACM/21/167199. Mijn belangen worden door dit besluit geschaad. Dit besluit had niet genomen mogen worden, het besluit is niet uitgevoerd conform hetgeen in het besluit staat en, of, het besluit is op onjuiste gronden genomen. In dit bezwaarschrift motiveer ik op basis van de mij tot nu toe bekende informatie waarom dit besluit niet genomen had mogen worden, niet correct is uitgevoerd en derhalve dit besluit vernietigd dient te worden.
Op 15 oktober 2021 hebben Eneco Consumenten B.V. en Welkom Energie B.V. de ACM toestemming gevraagd voor de overname van het klantenbestand, deze melding is geschied conform art. 34 Mededingingswet. Op 25 oktober 2021 besluit de ACM dat Eneco Consumenten B.V. het klantenbestand van Welkom Energie B.V. mag overnemen. In haar concentratiebesluit geeft de ACM dat de transactie (van het klantenbestand) valt onder het concentratietoezicht zoals bedoeld in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet. Voor de toepassing van hoofdstuk 5 Mededingingswet wordt verstaan de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. De ACM geeft in haar besluit aan dat het een concentratie betreft in de zin van art. 27 lid 1 sub b Mededingingswet; het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap over de rechtspers(o)on(en) die een onderneming hebben of het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap over een of meer ondernemingen die over een of meer ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestandsdelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.
In het onderhavige geval is dit een onderneming (Eneco Consumenten B.V.) die zeggenschap verkrijgt in een andere onderneming of een gedeelte daarvan (Welkom Energie B.V.), zoals blijkt uit de definitie van zeggenschap uit de memoire van toelichting op art. 27 Mededingingswet, K 27 707-3. Die zeggenschap wordt verkregen door ofwel participaties in het kapitaal of wel door een overeenkomst, bepalend daarvoor is dat er beslissende invloed op de activiteiten van een onderneming kan worden uitgeoefend. Eneco Consumenten B.V. verwerft dus de zeggenschap, en daarmee beslissende invloed op de activiteiten van, Welkom Energie B.V.
Het verkrijgen van zeggenschap en daarmee beslissende invloed is echter van een andere orde dan de overname van het klantenbestand waarover de ACM in haar concentratiebesluit over besluit. De overname van (een deel van) de onderneming valt onder een fusie zoals in art. 27 lid 1 sub a Mededingingswet. Indien er sprake is van louter het verwerven van zeggenschap mogen de klantgegevens niet zonder meer worden overgedragen van Welkom Energie B.V. aan Eneco Consumenten B.V. De Mededingingswet biedt daar geen juridische grondslag voor en dergelijke overdracht van het gegevensbestand is zonder toestemming van de betrokkene, zonder grondslag in een overeenkomst of zonder grondslag in wet- en regelgeving onrechtmatig.
De toestemming aan Eneco Consumenten B.V. om het klantenbestand van Welkom Energie B.V. over te nemen kan dus niet gebaseerd worden op art. 27 lid 1 sub b Mededingingswet.
Zonder toestemming van de betrokkene mogen de klantgegevens volgens de AVG niet worden overgedragen. In art. 2.11 algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers, horende bij de leveringsovereenkomst met Welkom Energie B.V., staat dat in twee situaties de rechten en plichten aan een andere energieleverancier mogen worden overgedragen; indien het bedrijf wordt overgenomen door een ander bedrijf of het geven van de rechten en plichten uit de leveringsovereenkomst aan een ander bedrijf, maar onder de verantwoordelijkheid dat het andere bedrijf deze verplichtingen nakomt. Deze afspraken blijven ook gelden bij een fusie of splitsing van het bedrijf. De overname van het klantenbestand kan dus alleen geschieden in het geval van een fusie waarbij de rechten en plichten uit de overeenkomst worden overgedragen.
Dan de wet- en regelgeving die volgde op het concentratiebesluit.
Op 27 oktober 2021 melde de ACM dat zij de leveringsvergunning van Welkom Energie voor het leveren van elektriciteit aan consumenten en kleinverbruikers intrekt omdat Welkom Energie niet meer aan de vergunningsvoorwaarden kan voldoen. Hetgeen opmerkelijk is gezien twee dagen eerder de ACM haar toestemming heeft verleend voor het verkrijgen van zeggenschap door Eneco Consumenten B.V. in Welkom Energie B.V. Dat roept de vraag op hoe het kan dat er eerst toestemming wordt gegeven voor een concentratie (Eneco mag Welkom Energie overnemen) om twee dagen later te besluiten dat het bedrijf niet meer aan de vergunningsvoorwaarden kan voldoen. De vraag hoe een bedrijf dat toestemming heeft gevraagd voor een overname en die toestemming ook gekregen heeft twee dagen later niet meer aan de vergunningsvoorwaarden kan voldoen blijft onbeantwoord. Indien Eneco Consumenten B.V. namelijk Welkom Energie B.V. mag overnemen is het niet waarschijnlijk dat na die overname er niet meer aan de vergunningsvoorwaarden voldaan kan worden, tenzij Eneco Consumenten B.V. niet aan de vergunningsvoorwaarden kan voldoen. Gegeven het feit dat de leveringsvergunning van Eneco Consumenten B.V. nog niet is ingetrokken is dat onwaarschijnlijk.
Op 25 oktober 2021, dezelfde datum als dat de ACM toestemming geeft voor de overname van het klantenbestand van Welkom Energie B.V. door Eneco Consumenten B.V. verzoekt Welkom Energie B.V. aan de ACM haar leveringsvergunning in te trekken aangezien zij zelf aangeeft niet meer aan de vergunningsvoorwaarden te kunnen voldoen. Een dag later op 26 oktober 2021 ACM neemt de ACM het besluit de leveringsvergunning in te trekken om dat op 27 oktober te publiceren. De leveringsvergunning van Welkom Energie B.V. werd per 1 november 2021 ingetrokken. Met het intrekken van die leveringsvergunning eindigde op die datum ook de leveringsovereenkomst met Welkom Energie B.V.
De ACM stelt in haar communicatie over dit besluit, maar niet in het besluit zelf, dat alle klanten worden overgenomen door Eneco, dat het nieuwe contract bij Eneco op 1 november 2021 ingaat en dat er een overgangsperiode geldt tot 1 december 2021 waarin klanten hun contract even niet kunnen stoppen of opzeggen. Hoewel de ACM eerder toestemming heeft gegeven voor het overnemen van het klantenbestand maakt de leveringsovereenkomst met Welkom Energie daar nu ineens geen onderdeel meer van. De vraag die dat opwerpt is op welke datum het klantenbestand is overgedragen en daarmee of dat voor of na het beëindigen van de leveringsovereenkomst op 1 november 2021 was. Daarnaast werpt het de vraag op wat er onder het klantenbestand verstaan wordt en wat de juridische grondslag voor het overdragen van dat klantenbestand is en of er überhaupt een juridische grondslag is voor een nieuwe overeenkomst met Eneco.
Er is immers geen overeenkomst tussen de kleinverbruiker en Eneco Consumenten B.V. tot stand gekomen aangezien een dergelijke overeenkomst een meerzijdige en wederzijdse rechtshandeling is waarvoor aanbod en aanvaarding van beide partijen is conform art. 213 lid 1 Boek 6 Burgerlijk Wetboek. Op 1 november 2021 is aan geen van deze voorwaarden voldaan. Dat werpt de vraag op of er een andere juridische grondslag is voor hetgeen de ACM in haar communicatie over de overname van klanten door Eneco aangeeft.
Op 6 december 2021 geeft de ACM daar duidelijkheid over.
In haar communicatie geeft de ACM dat in het vanaf het begin van het traject haar medewerking heeft verleend aan een zogeheten pre-packprocedure en dat Eneco en Welkom Energie een overeenkomst hebben gesloten om de klanten te verkopen. Volgens de ACM houdt dit in dat de klanten tijdens het faillissement werden overgenomen onder de contractvoorwaarden van Eneco.
Hiermee geeft de ACM aan dat zij tijdens een faillissement, in de vorm van een pre-packprocedure, toestemming heeft gegeven voor een concentratie zoals bedoeld in de Mededingingswet. Het verkrijgen van zeggenschap in een onderneming die zich in een faillissementsprocedure bevindt, hetgeen de vraag oproept of dat wel rechtmatig is.
Op 29 oktober 2021 word vervolgens het faillissement van Welkom Energie B.V. uitgesproken, twee dagen na het bekend maken van het besluit dat intrekken van de leveringsvergunning en vier dagen na de toestemming van de ACM voor de overname van Welkom Energie door Eneco. Door deze volgordelijkheid in de gang van zaken kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat deze zaken bij de drie partijen (ACM, Eneco en Welkom Energie) vooraf bekend waren en in samenwerking in gang zijn gezet en roept zeer de vraag op of dit rechtmatig is gebeurd.
De ACM geeft vervolgens aan dat het faillissement werd uitgesproken tijdens de vensterperiode van de procedure leveringszekerheid (SLR-procedure) en dat de overdracht van kleinverbruikers is geregeld in art. 2 lid 5 Besluit Leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 en art. 3 lid 5 Besluit Leveringszekerheid Gaswet. De ACM geeft hierbij aan dat zij geen rol spelen bij de overdracht van klantgegevens (behoudens het geven van toestemming daarvoor blijkbaar) en dat de hierboven genoemde besluiten leveringszekerheid aangeven welke gegevens moeten worden overgedragen.
De ACM verwijst hiervoor naar art. 3 van die besluiten om te duiden welke gegevens moeten worden overgedragen. Artikel 3 van die besluiten verwijzen naar art. 3 lid 2 sub b Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers en art. 3 lid 2 sub b Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers. Deze gegevens dienen zo spoedig mogelijk aan de vergunninghouder worden overgedragen om de levering aan betrokken kleinverbruikers voort te zetten. Wat er precies onder deze gegevens wordt verstaan blijkt duidelijk uit de nota van toelichting onder de toelichting op art. 2.4 en de toelichtring op art. 3.2 gepubliceerd Stb 2018-231.
De bestaande verplichting voor de curator of bewindvoerder in de Besluiten leveringszekerheid om na intrekking van de vergunning het bestand aan kleinverbruikers over te dragen aan de vergunninghouders die de klanten overnemen wordt met het onderhavige besluit nader gepreciseerd tot de gegevens die ten behoeve van deze uitwisseling in de administratie moeten zijn opgenomen. Dit betreft de naam, het adres, het factuuradres, de woonplaatsgegevens en het bankrekeningnummer van de kleinverbruiker met wie de leverancier een leveringsovereenkomst heeft afgesloten, informatie over het al of niet terugleveren door deze klant indien het elektriciteit betreft, de EAN-code die is toegekend aan de aansluiting en waarvoor de leveringsovereenkomst is gesloten. Dit laatste om te zorgen dat eventuele leveringsovereenkomsten met andere leveranciers die aan deze aansluiting zijn gekoppeld buiten de restverdeling blijven. Daarnaast betreft het de naam van de netbeheerder en de hoogte en betalingsfrequentie van het voorschotbedrag. Als deze bekend zijn bij de leverancier dienen ook het telefoonnummer en e-mail adres van de klant en het mandaat voor automatische afschrijving op geordende wijze in de administratie te zijn opgenomen. Het e-mailadres dient ertoe om zo snel mogelijk contact met de klant te kunnen leggen, teneinde de voortzetting van de leveringsovereenkomst voor elektriciteit en gas te garanderen.
Kosten moeten daarom worden gemaakt voor ordening van 7 gegevensvelden: het telefoonnummer, bankrekeningnummer, de hoogte en betalingsfrequentie van het voorschotbedrag, het gegeven of wel of geen elektriciteit wordt teruggeleverd, de EAN-code die is toegekend aan de aansluiting waarvoor de leveringsovereenkomst is gesloten en de naam van de betreffende netbeheerder.
Hieruit volgt dat de leveringsovereenkomst onderdeel uitmaakt van de overdracht van klantgegevens en er geen juridische grondslag is voor een nieuwe, eenzijdige overeenkomst tegen nieuwe tarieven en voorwaarden met Eneco zoals de ACM beweert toestemming voor gegeven te hebben. Indien lid 5 van de SLR-procedure is gevolgd dan volgt daaruit dat de leveringsovereenkomst een onlosmakelijk onderdeel is van de klantgegevens die overgedragen moeten worden en dienen de afspraken, tarieven en voorwaarden van die leveringsovereenkomst te worden overgenomen. Het geven van die specifieke toestemming van overname van het klantenbestand zonder leveringsovereenkomst is daarmee onrechtmatig.
Resumerend richt mijn bezwaar zich primair tegen het feit dat de (uitvoering van de afspraken rondom de) overname van het klantenbestand niet is geschied conform art. 27 Mededingingswet, dat aangezien niet het gehele klantenbestand zoals bedoeld in art. 2 lid 5 Besluit Leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998, art. 3 lid 5 Besluit Leveringszekerheid Gaswet en art. 3 lid 2 sub b Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers en b Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers is overgedragen.
In ogenschouw nemende de toelichting in art. 2.4 en art. 3.2 van de nota van toelichting zoals gepubliceerd in Stb 2018-231 zijn de klantgegevens niet volledig overgedragen aangezien de leveringsovereenkomst niet mee is overgedragen is. De ACM heeft in haar communicatie aangegeven dat de klantgegevens zijn overgenomen onder de contractvoorwaarden van Eneco hetgeen strijdig is met de hierboven genoemde wet- en regelgeving. Hiermee heeft de ACM mijn belangen geschaad. Een overname van het klantenbestand is ook niet noodzakelijk om ervoor te zorgen dat ik als kleinverbruiker zonder energie kom te zitten aangezien de fysieke leveringszekerheid op geen enkel moment in het gevaar is gekomen door de voorgenomen overname van klantgegevens en het intrekken van de leveringsvergunning van Welkom Energie.
Ik verzoek u dan ook het concentratiebesluit met als zaaknummer ACM/21/167199 te vernietigen.
/u/145971/logotnet.png?f=community)
. Maar deze wijkt dus ook al af van art 95m...
:strip_icc():strip_exif()/u/23872/Y2.jpg?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/79070/crop63295d8c4c0be_cropped.jpg?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/291410/crop66a0f4f85bf75_cropped.jpg?f=community)
/u/188033/crop61646ce500644_cropped.png?f=community)
/u/287334/crop5dbbdb55bdb22_cropped.png?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/171690/crop5db00e7903620_cropped.jpeg?f=community)