beste tweakers,
Nu zoals verzonden
Nu zoals verzonden
IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
Gedaagde ijgenweis doet eerbiedig zeggen en concluderen voor antwoord als volgt.:
• Gedaagde ontkent alles wat eiser, ( Budget Thuis B.V.), bij inleidende dagvaarding stelt voor zover een en ander hierna niet uitdrukkelijk erkend wordt.
• Meer specifiek zal gedaagde ingaan op eisers stellingen in § VI : Reactie op dagvaarding.
• Gedaagde biedt aan zijn stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen.
Inleiding
Gedaagde in conventie ( hierna: ik ) betwist de vorderingen.
Eiser deed zich voor als mijn energieleverancier terwijl zij geen leveringsovereenkomst met mij had.
Ik ben met eiser geen overeenkomst aangegaan en heb ook niemand gemachtigd dit namens mij te doen.
De enige overeenkomst die er had kunnen zijn, zou de voortzetting door eiser van de leveringsovereenkomst tussen FENOR Energie en mij zijn geweest. Dat is waar ik tot 16-3-2022 van uit ging.
Maar eiser heeft n.a.v. mijn eerste bezwaar op de eindafrekening laten weten:
“We hebben alle klanten overgenomen van FENOR omdat FENOR failliet was gegaan.
De overeenkomsten hebben wij niet meegenomen.” ( productie A ; E-mail 16-3-2022 ).
Dus die overeenkomst bestond ook niet ( meer ).
Mocht er door een mij onbekende oorzaak toch een overeenkomst zijn geweest tussen eiser en mij, dan verzoek ik u die overeenkomst nietig te verklaren dan wel te vernietigen wegens strijd met de goede zeden, strijd met dwingende wetsbepalingen, oneerlijke handelspraktijk en/of strijd met het consumenten-recht.
Eis in reconventie:
Eiser in conventie dient de onverschuldigde voorschotbetalingen terug te betalen inclusief wettelijke ren-te en incassokosten.
Gebruikte afkortingen :
Elektriciteitswet 1998 : E-wet
Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 : Besluit-Lz
Informatiecode elektriciteit en gas : informatiecode
De Autoriteit Consument en Markt : ACM
ALGEMENE VOORWAARDEN VOOR DE LEVERING VAN ELEKTRICITEIT EN GAS AAN KLEINVERBRUIKERS 2017 ( Productie B ; Overeenkomst FENOR + ALV) : ALV
Ik gebruik voor producties een letter (en blz. nr.) ter onderscheiding van de genummerde producties van eiser.
Inhoud:
§ I Verweer Primair Blz. 3
§ II Verweer Subsidiair Blz. 4
§ III Buitengerechtelijke incassokosten Blz. 5
§ IV Conclusie met ondertekening Blz. 5
§ V Feiten Blz. 6
§ VI Reactie op dagvaarding Blz. 12
§ VII Producties A t/m H
§ I Verweer Primair :
Ik betwist de vordering. Er is geen leveringsovereenkomst en geen grond voor de vordering.
Ik ben consument en kleinverbruiker van elektriciteit.
Eiser heeft zich aan mij opgedrongen als energieleverancier, zonder over een leveringsovereenkomst met mij te beschikken. Eiser noemt dat in de dagvaarding “energieleverantie waarborgen” .
“Energieleverantie waarborgen” is niet de taak van eiser als zij geen overeenkomst met de aangeslotene heeft. Het is zelfs verboden ( Art. 8.5 Wet handhaving consumentenbescherming ) als het een consument betreft, zoals ik.
a. Tussen eiser en mij bestond geen leveringsovereenkomst, omdat ik die niet ben aangegaan (§V Feiten nr.1 )
en omdat eiser die ook niet van de failliet van FENOR heeft overgenomen (§V Feiten nr. 20 , productie A)
en omdat uit ongevraagde levering geen overeenkomst ontstaat.
Ik heb eiser niet om een aanbod of levering gevraagd en heb ook geen overeenkomstaanbod geaccepteerd.
b. Op grond van art. 55 van de E-wet is de Informatiecode elektriciteit en gas (informatiecode) vastgesteld.
Art. 3.1.1.1 daarvan bepaalt:
“Op grond van de leveringsovereenkomst met de desbetreffende kleinverbruiker stuurt de nieuwe leverancier één werkdag voor de switchdatum namens deze aangeslotene een switchmelding naar de regionale netbeheerder.”
Eiser heeft zonder leveringsovereenkomst toch de switchmelding gedaan en daarmee de informatiecode en E-wet overtreden. Daarvoor is eiser zelf verantwoordelijk en ook voor de gevolgen zoals o.a. de kosten van de ongevraagde levering van energie, de bijbehorende belastingen en opslagen en de overige kosten.
De ACM zou op grond van artikel 77i lid 1 b E-wet eiser voor de switchmelding zonder leveringsovereenkomst van de ca. 35.000 kleinverbruikers van FENOR een boete kunnen opleggen, maar houd eiser (nog) de hand boven het hoofd.
c. Zonder leveringsovereenkomst is de levering van elektriciteit aan consumenten niet toegestaan (Art. 8.5 Wet handhaving consumentenbescherming ) en op grond van art. 6:193i onderdeel f BW agressief en verboden.
Op grond van art. 7:7 lid 2 BW is er voor consumenten geen betalingsverplichting voor ongevraagde levering.
d. Op grond van artikel 7:7 lid 2 BW ontstaat er voor consumenten geen betalingsverplichting voor het leveren van (in dit geval) energie, indien deze niet om levering heeft gevraagd. Het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering wordt niet als aanvaarding aangemerkt. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat de zinsnede “geen verplichting tot betaling ontstaat” elke vorm van vergoeding bestrijkt, in welke vorm dan ook, wanneer een consument te maken krijgt met een ongevraagde levering, dat evenmin op een andere rechtsgrond, zoals onverschuldigde betaling (6:203 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) een betalingsverplichting kan ontstaan, voor zover deze is te herleiden tot de geleverde zaken of de verrichte diensten en dat dit betekent dat de verrichte diensten jegens de consument om niet zijn verricht. (Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p. 58). De enkele omstandigheid dat eisende partij energie aan gedaagde partij heeft geleverd levert daarom geen betalingsverplichting op. (Bron : ECLI:NL:RBNNE:2021:1189).
e. De overdracht van het bestand aan kleinverbruikers volgens art. 2 lid 5 Besluit-Lz, zoals hier het geval,
( productie C: Besluit met kenmerk ACM/UIT/568263, randnummer 3 ) geeft de ontvangende vergunninghouder niet van rechtswege de vrijheid om eigen voorwaarden op te leggen ( zoals bij evenredige verdeling volgens het lid 6 ) maar voorziet slechts in een nieuwe wederpartij voor de bestaande overeenkomsten.
Dan moeten die overeenkomsten natuurlijk wel ‘meegenomen’ en nagekomen worden. Dat is hier niet het geval.
Het ‘meenemen’ van de overeenkomst is niet verplicht, althans het Besluit-Lz vermeldt dat niet.
f. Art. 2 lid 5 Besluit-Lz schort de consument-beschermende wetten en regels niet op.
g. De betalingen van de termijnbedragen januari en februari kunnen niet worden opgevat als (stilzwijgende) acceptatie van een nieuwe leveringsovereenkomst, maar alleen als de nakoming van wat met FENOR was overeengekomen, in de veronderstelling dat eiser de leveringsovereenkomsten van FENOR voortzette door de overdracht door de curator volgens art. 37 Faillissementswet en art. 6:159 BW, waarvoor ik vooraf toestemming had gegeven mits de gemaakte afspraken blijven gelden. (art.2.11 ALV).
De hoogte van de termijnbedragen steunt die veronderstelling, want gezien de hogere tarieven van eiser hadden de termijnbedragen onder haar voorwaarden aanmerkelijk hoger moeten uitvallen. (zie ook §V Feiten nr.11 d)
Ter indicatie: 40 (winter)dagen levering kostte volgens de betwiste eindnota € 210, 88 ( € 5,27 / dag ),
daarentegen de 2 maanden = 59 dagen voorschot bedroegen samen € 73,- ( € 1,24 / dag ).
h. Nu eiser de overeenkomst van FENOR niet ‘meenam’, bleef deze bij de failliet achter en is door het intrekken van de vergunning op 31-12-2021 ( productie C: Besluit met kenmerk ACM/UIT/568263, randnummer 4 ) in samenhang met art. 2.12 ALV geëindigd. Er kunnen daarom niet alsnog rechten aan ontleend worden.
j. Zonder betalingsverplichting waren de voorschotbetalingen onverschuldigd en dient eiser deze inclusief wettelijke rente en incassokosten terug te betalen.
§ II Verweer Subsidiair :
In het geval de door eiser veronderstelde leveringsovereenkomst toch bestond verzoek ik om nietigverklaring dan wel vernietiging daarvan op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. 3:41 BW. wegens strijd met de goede zeden en strijd met de wet.
Strijd met de goede zeden; omdat de ex-FENOR-klanten gedwongen meebetalen aan de aankoopkosten van hun gegevens (samen € 4.355.274,-) in de speciale tarieven die voor hen gelden bovenop de al hogere marktprijzen. Dat om eiser aan meer klanten te helpen dan zij bij de evenredige verdeling (art.2 lid 6 Besluit-Lz ) zou krijgen?
En omdat het belang van de failliet geen contracts-dwang rechtvaardigt.
Strijd met de wet, omdat :
k. eiser niet heeft voldaan aan de precontractuele informatieplichten van art. 6:230m en 6:230 t/m 6:230v BW en art.95b lid 1 E-Wet en art. 95m E-Wet en de verplichte informatie is niet ( ook niet later ) allemaal op een duurzame gegevensdrager verstrekt waar dat is voorgeschreven.
Eisers bewering ( Dagvaarding blz.2 alinea 8 ) dat “De energieovereenkomst is gesloten buiten de verkoopruimte van eiseres.” en dat eiser “aan de verplichtingen zoals genoemd in de artikel 6:230m en 6:230 t/m 6:230v BW heeft voldaan ( productie: 3 toelichting )“ is niet waar.
Er is geen overeenkomst gesloten en er is voor levering geen informatie verstrekt.
k1. voor aanvang levering op 30-12-2021 was er geen communicatie tussen eiser en mij,
k2. in de e-mail van 30-12-2021 meldt eiser “Wij nemen alle klanten van FENOR over.”. Dat blijkt geen duidelijke taal ( art. 95m lid 1 en 3), want of de overeenkomst van FENOR wel meegaat of niet blijft in het midden.
In gewone mensentaal is ‘klant’ = klantgegevens + overeenkomst.
k3. de e-mail van 30-12-2021 bevat geen adres, geen toegankelijk e-mailadres, geen internetsite en geen vergunninghouder-gegevens (art. 95m 2e lid). ( eiser was toen zelf geen vergunninghouder voor levering aan kleinverbruikers. Bron: lijst vergunninghouders ACM ). NutsServices B.V. is in de e-mail niet genoemd.
k4. de tariefinformatie en voorwaarden waren niet vooraf bekend, ( art. 95m lid 1 E-Wet).
Niet voor aanvang levering (30-12-2021) en niet voor het “ingangsmoment : vandaag” (5-1-2022) genoemd in §3 van de veronderstelde leveringsovereenkomst ( productie: 2 welkomstbrief met overeenkomst ).
De veronderstelde overeenkomst is alleen daarom al vernietigbaar. (art. 95m lid 4 E-Wet )
k5. er was geen tariefinformatie voor december en februari, (art. 95m lid 1 E-Wet.)
k6. de tarieven zijn niet eenduidig. Er staat b.v. eerst “Vaste leveringskosten staan los van uw verbruik en worden per gehele maand per aansluiting van gas en/of elektriciteit in rekening gebracht” en vervolgens “Wij berekenen de vaste leveringskosten per gehele kalendermaand, ook als u maar een gedeelte van de maand klant bent”.
Is het nu maand of kalendermaand? ( art. 95m lid 1 E-Wet ).
k7. de ingangsdatum is niet eenduidig. Is het 5-1-2022 zoals in de veronderstelde overeenkomst of de 30-12-2021, zoals in de 1e welkomstmail? De eindnota gaat van 30-12-2021 uit ( art. 95m lid 1 E-Wet).
k8. de 31 of 32 dagen (30 december tot of t/m 30 januari) die eiser als opzegtermijn vorderde (Productie D) is in strijd met art. 95m lid 7 E-wet, dat bepaalt een termijn van maximaal 30 dagen.
De veronderstelde overeenkomst is alleen daarom al vernietigbaar. (art. 95m lid 4 E-Wet )
§ III De buitengerechtelijke incassokosten:
De buitengerechtelijke incassokosten zijn door eiser onterecht in rekening gebracht, omdat per omgaande inhoudelijk bezwaar is gemaakt tegen de eindafrekening. Die kosten hadden niet gemaakt hoeven worden (6:96 lid 2 BW).
De e-mail van 16-3-2022 kan niet als WIK-brief gelden zoals eiser stelt. De betalingsverplichting was volgens ALV art. 13.1. nog opgeschort door mijn bezwaar. Dat beïnvloed ook eisers renteopgave .
Verantwoording incassokosten in reconventie:
- De pogingen om van eiser een rechtsgeldige grond voor de veronderstelde overeenkomst te vernemen zijn vruchteloos gebleven. Zelfs de dagvaarding geeft nog geen antwoord.
- Daarnaast werd de communicatie met eiser steeds lastiger gemaakt door niet of pas na aandringen op e-mails te reageren en in de ‘ontvangstbevestiging’ te beweren de e-mail niet in behandeling te zullen nemen. En dat terwijl eiser zelf al haar berichten per e-mail toestuurt.
- Als eiser mijn schikkingsvoorstel van 18-3-2022 ( en 31-3-2022 herhaald ) had aanvaard had dat ons allen veel werk en kosten bespaard.
§ IV MET CONCLUSIE:
Dat het U Edelachtbare moge behagen
- zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- eiser niet ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen van eiser af te wijzen,
- eiser te veroordelen tot het terugbetalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de voorschot / termijnbedragen ten bedrage van € 73,00 vermeerderd met € 40,00 buitengerechtelijke kosten en € 1,74 wettelijke rente vanaf de voorschotbetaling t/m 14-01-2023, vermeerderd met wettelijke rente over de hoofdsom ad € 73,00 vanaf 15-01-2023 tot aan de dag der algehele voldoening,
- de kosten van het geding te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
- de uitspraak te publiceren op www.uitspraken.nl t.b.v. lotgenoten.
[Voor 4% gewijzigd door ijgenweis op 09-02-2023 14:49. Reden: Nu zoals verzonden]