Ik heb er eens over na zitten denken. Het blijkt iedere keer weer lastige materie te zijn. Dat komt omdat er een aantal zaken door elkaar lopen.
Allereerst heb je het contract met Telfort zelf. Dat sluit iedere consument met zijn eigen gedachten en overwegingen erbij. De een heeft interactie gehad met een verkoper in de winkel, de ander heeft telefonisch inlichtingen gezocht en gekregen. Een ander heeft weer direct via internet gehandeld. Zo kan via vele fronten een overeenkomst met Telfort aangegaan zijn met iedere keer weer andere feitelijke omstandigheden. Die omstandigheden kunnen van belang zijn bij een inhoudelijke bespreking van de overeenkomst met Telfort. Het is echter natuurlijk niet mogelijk om de omstandigheden van ieder individueel geval erbij te betrekken.
De wettelijke regeling voor algemene voorwaarden fietst er weer op een andere manier doorheen. Daar spelen de twee vragen (i) of de AV van toepassing zijn en, zo ja, (ii) of de bedingen of een beding in de AV vernietigbaar is of niet vanwege (iia) niet terhand gestelde AV of (iib) de algemene toetsregel voor bedingen in AV of (iic) strijd met de grijze of zwarte lijst.
Voor mensen met een combinatie van een abonnement met telefoon gaat het algemene overeenkomstenrecht naast het kooprecht spelen. Hebben ze eigenlijk wel een telefoon gekocht of is de inhoud van hun overeenkomst met Telfort iets anders?
Wat heeft Telfort verder gecommuniceerd over de prijswijziging en is dat relevant?
Het lijkt mij dat de (inhoud van de) overeenkomst het startpunt moet zijn. Uit dit topic zal ik moeten halen wat de inhoud van een (standaard) Telfort overeenkomst is. Ik heb geen Telfort abonnement en weet dus niet uit eigen ervaring hoe het afsluiten daarvan in zijn werk gaat. Normaliter zal een overeenkomst met Telfort in ieder geval het abonnement betreffen. De consument krijgt een SIM kaart en toegang tot diensten van Telfort. Het kan best zo zijn dat er ook een telefoon beschikbaar wordt gesteld, maar dat laat ik even voor wat het is. De een (consument) betaalt geld voor toegang tot diensten, de ander (Telfort) stelt de diensten beschikbaar en ‘leent’ daarvoor een SIM uit. Als het goed is, heeft Telfort de AV van toepassing verklaard. Dat zou betekenen dat naast deze genoemde basale inhoud van de overeenkomst tevens de AV van toepassing zouden zijn. De link in de startpost wijst naar AV van Telfort. We gaan er maar even van uit dat een ieder met deze AV te maken heeft. Eventuele wijzigingen uit het verleden laten we even voor wat het is.
De relevante bepalingen uit de AV zijn (deels) reeds aan bod gekomen. Ik post ze hieronder:
"Aanvullende of Bijzondere voorwaarden"
de voorwaarden voor een specifieke Dienst. Deze gelden in aanvulling op deze Algemene Voorwaarden.
"Dienst"
een door Telfort geleverde mobiele telecommunicatiedienst zoals vastgelegd in de Overeenkomst. Deze dienst betreft het directe transport van spraak en data van mobiele gebruikers van en naar aansluitpunten op het mobiele netwerk of naar aansluitpunten op het vaste telefoonnet. maken komen voor rekening van de Contractant. Als Telfort dit noodzakelijk acht, kunnen de Aansluiting(en) buiten gebruik worden gesteld.
"Overeenkomst"
de overeenkomst tussen Telfort en de Contractant waarop deze algemene voorwaarden van toepassing zijn.
1.3. Telfort mag de Algemene Voorwaarden of de Aanvullende, Bijzondere of actievoorwaarden wijzigen. Deze wijzigingen gaan veertien dagen na de bekendmaking in, of op een latere datum die Telfort op de bekendmaking vermeldt. Als de Contractant een wijziging niet accepteert, kan hij de Overeenkomst schriftelijk opzeggen met ingang van de datum waarop de nieuwe voorwaarden ingaan. De Contractant dient tijdig op te zeggen.
5.3. Telfort kan de roaming in andere landen wijzigen. De Contractant kan gebruikmaken van het aangegeven mobiele netwerk. Daarbij gelden de gebruiksmogelijkheden, kwaliteitskenmerken en voorschriften van het betreffende land en/ of netwerkaanbieders. Voor internationale gesprekken (inclusief o.a. bellen naar en afluisteren van voicemail) en dataverkeer gelden internationale tarieven.
6. TARIEVEN
6.1. Vanaf de datum waarop de Aansluiting tot stand is gebracht, is de Contractant aan Telfort vergoedingen verschuldigd. Die vergoedingen gelden volgens de tarieven die daarvoor zijn vastgesteld en bekendgemaakt.
6.2. Om te bepalen welke bedragen de Contractant volgens artikel 6.1 aan Telfort verschuldigd is, zijn de gegevens van Telfort beslissend, tenzij wordt aangetoond dat deze gegevens fout zijn.
6.3. Telfort mag de tarieven wijzigen. Als de tarieven hoger worden, dient Telfort de Contractant hiervan tijdig op de hoogte te stellen. Een uitzondering hierop zijn de roaming tarieven, die veelal worden vastgesteld door de lokale operator. Voor de beschikbaarheid en de tarieven in het buitenland dient men de internet site van Telfort of de klantenservice te raadplegen.
Als je art. 6.3 nauwkeurig leest, staat er letterlijk dat Telfort een consument niet tijdig op de hoogte hoeft te stellen van een wijziging van de roaming tarieven. Dat maakt in dit geval weinig uit, omdat jullie er zelf achter zijn gekomen. Als je nu kijkt in art. 1.3 zie je dat een wijziging van ‘
de Algemene Voorwaarden of de Aanvullende, Bijzondere of actievoorwaarden ’ een reden kan zijn de Overeenkomst op te zeggen per de datum van ingang van de wijziging. De vraag is alleen waaronder tarieven dan vallen.
Het blijft onduidelijk waaronder tarieven te scharen zijn. Vormen zij deel van de Overeenkomst (als gedefinieerd in de AV), de AV of bijzondere AV of zijn zij wederom iets aparts? Ik kan het niet echt vaststellen op grond van de inhoud van de AV. Het woord tarieven komt wel voor, maar een definitie wordt er niet aan gegeven. De AV spreken over ‘
tarieven die daarvoor zijn vastgesteld en bekendgemaakt’. Uit de bewoordingen van de AV lijkt voort te vloeien dat deze tarieven weer een aparte voorwaardenlijst vormt o.i.d. Ze worden immers vastgesteld en bekendgemaakt. Het lijkt er dus op dat het een aparte tak van sport is. Bij het sluiten van het abonnement zal een consument veelal wel weten wat de tarieven zijn, omdat hij daar nog wel eens zijn keuze voor een provider op baseert, maar ogenschijnlijk is dit in een aparte voorwaardenlijst geregeld en niet zozeer in de Overeenkomst. Van de omschrijving van Aanvullende of Bijzondere voorwaarden worden we ook niet wijzer. Je zou kunnen stellen dat de tarieven zijn begrepen in de Aanvullende Voorwaarden als de (tarief)
voorwaarden voor een specifieke Dienst zoals aangegeven in de AV. In ieder geval is het in de tarieven waar de wijziging plaatsvindt. Of het nou een wijziging in de Overeenkomst betreft of een wijziging in de overeenkomst ‘als geheel’, een voorwaarde of bepaling wordt klaarblijkelijk door Telfort gewijzigd.
De eerste stap is het wel en wee van de AV. Op basis van artikel 6.3 AV zou Telfort de tarieven kunnen wijzigen. Dan is van belang of de AV wel van toepassing zijn. De allereerste stap die je moet maken als je het over AV gaat hebben en je contract met Telfort is de vraag of de AV van toepassing zijn op je overeenkomst. Om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn zal Telfort ze van toepassing moeten hebben verklaard. Dat gaat in de meeste gevallen wel goed, maar controleer het gewoon in je overeenkomst. Als de van toepassing verklaring er niet in staat, zijn de AV niet van toepassing.
Stap twee is de terhandstelling. Ik maak hier en daar gebruik van al eerder geposte teksten om het tikwerk wat te beperken.
Artikel 6:233 BW
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a.
[etc]; of
b.
indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Artikel 6:234 BW
1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij
a.
hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld,
b.
hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
2.
Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt.
3.
Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.
Het systeem van ter hand stellen staat letterlijk in de wet. Als hoofdregel staat daar "voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand stellen". Pas als dat redelijkerwijze niet mogelijk is, komt je via lid 1 sub b bij ter inzage legging bij KvK of rechtbank. Lid 2 vormt een correctie op lid 1 sub b, naast lid 1 sub a heeft zij immers geen bestaansrecht (let op het woordje "tevens").
Nu we het systeem van ter hand stellen kort uit de doeken hebben gedaan, kunnen we na gaan denken over de praktische uitwerking. Hoofdregel is dus ter hand stellen, en, indien redelijkerwijze niet mogelijk, dan pas verwijzingen naar ter inzage gelegde AV. De eerste toets is dus feitelijke ter hand stelling. Als uitzondering wordt door de wetgever dan wel literatuur genoemd een telefonisch gesloten overeenkomst, overeenkomsten gesloten via een automaat of AV van nutsbedrijven die vaak AV zo dik als boekwerken hebben. Dat zijn de standaardvoorbeelden van uitzonderingen op de eis van ter hand stelling. De Hoge Raad heeft in dit verband een belangrijke uitspraak gedaan: HR 6 april 2001, RvdW 2001, 7 (VNP Parkeersystemen/Havrij). In deze zaak volstond de gebruiker van AV met een regeltje onderaan zijn offerte/contract dat er AV van toepassing waren op de overeenkomst, en dat deze ter inzage lagen bij de Kamer van Koophandel of Rechtbank (dat weet ik niet meer precies) en kosteloos opgestuurd zouden worden op eerste verzoek. Je raadt het al, de HR veegt de vloer aan met deze aanpak. Ter hand stellen is ter hand stellen. De gebruiker had in dit geval gewoon de AV bij die offerte moeten stoppen.
Nu Telfort. Heeft Telfort geen mogelijkheid om redelijkerwijze de AV ter hand te stellen bij of voor het sluiten van de overeenkomsten met consumenten? Ik zie het probleem niet echt om dat ter hand stellen feitelijk vorm te geven. In een winkel kan de winkelier (in Telfort taal: de Wederverkoper) als eerste een kopietje overhandigen, via internet kunnen ze over het scherm vliegen en wat mij betreft zelfs als popup als 'Save as' naar voren worden gehaald. Kortom, Telfort kan in principe gewoon de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst met de consument ter hand stellen, al dan niet gevat in cyberspace omgeving.
In dat geval kan Telfort voor of bij het sluiten van de overeenkomst met een consument de AV ter hand stellen. Indien dat niet is gebeurd, staat de consument de sanctie van vernietigbaarheid van de AV ter beschikking. Vernietiging kan vormvrij, een briefje volstaat. Voor sommigen kan dit dus de eerste mogelijkheid zijn om deze tariefwijziging te ontgaan.
Als de AV wel ter hand zijn gesteld en dus de AV netjes volgens de wet "onaantastbaar, tenzij onredelijk bezwarend" van toepassing zijn, dan kan je een ander verhaal ophangen. We zagen net dat uit art. 6.3 van de AV slechts voortvloeit dat een wijziging van de roaming tarieven niet bekend gemaakt hoeft te worden. Dat is geen enkel probleem, omdat je deze wijziging in tarieven zelf al hebt opgemerkt. Als je dan stelt dat het wijzigen van de roaming tarieven plaatsvindt binnen het kader van art. 1.3 (Aanvullende Voorwaarden), kan je op grond van art. 1.3 van de AV opzeggen per de datum van het ingaan van de nieuwe AV. Dat is mooi, want dan kan je alle leerstukjes en stokpaardjes over onredelijk bezwarende bedingen gewoon in de kast laten. De AV zelf bieden dan al een uitweg. Daarvoor is dus wel zeer relevant dat een tariefswijziging een wijziging van
Algemene Voorwaarden of de Aanvullende, Bijzondere of actievoorwaarden moet zijn. Je zou wellicht met de uitlegregel van 6:238 lid 2 BW aan de slag kunnen gaan.
Er zijn nog wel meer gedachten te spuien over dit vraagstuk (zoals algemeen aangestipt aan het begin), maar spijkers met koppen lijkt mij het handigste. De AV zelf lijken een uitstekende exit te bieden, dus verder zou ik niet willen filosoferen. Ik zou het volgende stappenplan neer willen leggen:
1. Zijn de AV van toepassing verklaard?
Nee -> brief met blok 1
Ja -> ga verder met 2.
2, Zijn de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld?
Nee -> brief met blok 2 en 3
Ja -> brief met blok 3
Bij deze reageer ik op uw voorgestelde wijziging van uw roaming tarieven per 1 juni 2004. Ik ga niet akkoord met deze wijziging, hetgeen ik hieronder zal toelichten.
Op of omstreeks <*> heb ik een overeenkomst met Telfort [,destijds genaamd O2,] gesloten. [blok 1]Op deze overeenkomst zijn geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Onze overeenkomst kent geen mogelijkheid tot wijziging van tarieven voor de dienstverlening. Derhalve verzoek ik u mij schriftelijk te berichten dat u (i) de huidige tarieven gestand zal doen of (ii) met goedkeuring van mijn kant onze overeenkomst opzegt per <*>.[blok 2] Ik heb voor of bij het sluiten van mijn overeenkomst met Telfort[, destijds O2,] geen exemplaar van de [destijds] geldende algemene voorwaarden (“AV”) mogen ontvangen. Derhalve heb ik geen kennis kunnen nemen van de inhoud van de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Op grond van artikel 6:233 sub b BW zijn bedingen in AV vernietigbaar indien er geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit artikel 6:234 lid 1 sub a en b BW vloeit voort dat feitelijke ter hand stelling de hoofdregel is. Slechts indien ter hand stelling redelijkerwijs niet mogelijk is, kan worden volstaan met een verwijzing naar ter inzage liggende AV. Ter hand stelling van de AV was in mijn geval redelijkerwijs gewoon mogelijk en had derhalve plaats moeten vinden.
Mede in het licht van bovenstaande ben ik derhalve van mening dat mij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de AV kennis te nemen, en dat ik daarmee een beroep kan doen op artikel 6:233 sub b BW terzake van bedingen uit de AV. Bij deze vernietig ik dan ook het beding (art. 6.3 AV) op basis waarvan Telfort de huidige (roaming) tarieven op basis van de AV wenst te wijzigen. Verder behoud ik mij het recht voor op enig moment vernietiging van andere bepalingen uit de AV te vorderen.
[[behoort nog bij blok 2]Subsidiair stel ik het volgende.] [blok 3]Volgens artikel 1.3 van de AV kan Telfort de Algemene Voorwaarden of de Aanvullende, Bijzondere of actievoorwaarden wijzigen. Deze wijzigingen gaan veertien dagen na de bekendmaking in, of op een latere datum die Telfort op de bekendmaking vermeldt. Als ik een wijziging niet accepteer, kan ik de Overeenkomst schriftelijk opzeggen met ingang van de datum waarop de nieuwe voorwaarden ingaan. Mijns inziens vormt de wijziging van de roaming tarieven een wijziging van de Aanvullende Voorwaarden (als nader omschreven onder "Aanvullende of Bijzondere voorwaarden" in de AV). Voor zover een en ander in dit verband door u anders wordt beoordeeld wijs ik u op artikel 6:238 lid 2 BW. Bij deze zeg ik de overeenkomst met u op in overeenstemming met art. 1.3 van de AV. Graag ontvang ik daarvan een schriftelijke bevestiging.
[algemeen]Ik zie uw schriftelijke reactie graag per omgaande tegemoet.
Met vriendelijke groet,
<*>
Je moet maar wegstrepen of aanvullen wat voor jouw geval van belang is. Uiteraard geef ik geen enkele garantie over het resultaat. Deze brief houdt ook geen rekening met de feitelijke omstandigheden van jouw geval en laat een aantal mogelijkheden (bewust) onbenut. Gebruik voor eigen risico
:strip_icc():strip_exif()/u/85098/geit_avatar.jpg?f=community){kind=avatar}
:strip_icc():strip_exif()/u/19865/CooperS.jpg?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/15049/DC2-icon-klein.jpg?f=community){kind=icon}
:strip_icc():strip_exif()/u/11495/bombadilwince.jpg?f=community)
/u/85027/cs.JPG?f=community)
:strip_exif()/u/5116/jsr.gif?f=community)
:strip_exif()/u/23160/Oscar.gif?f=community)
/u/57894/pinquin1.GIF?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/27251/avatar.jpg?f=community){kind=avatar}
:strip_icc():strip_exif()/u/61660/crop66280cd1bbb54_cropped.jpg?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/4103/Logo.jpg?f=community){kind=logo}
/u/24375/kanon.JPG?f=community)
:strip_exif()/u/22215/tux.gif?f=community)
:strip_exif()/u/29321/crop6103ce90de63d_cropped.gif?f=community)
Heb ik me toch jaren rechten gestudeerd, en dan werk ik ook nog eens bij de uni op de afdeling waar elke vrijdag al die advocaten en andere juristen rondlopen, die dit soort algemene voorwaarden doordeweeks voor die Telco's in elkaar knutselen, zit ik vorige week nog een beetje in de nieuwe TW te bladeren en wat doe ik in dit geval? Gewoon even doorlezen wat Wekkel schrijft /u/37580/2.JPG?f=community)