In het faillissementsrecht zijn er twee grondbeginselen: het paritasbeginsel en het fixatiebeginsel. Het paritasbeginsel houdt in dat alle schuldeisers gelijk zijn en een schuldeiser zich dus niet voor anderen mag worden gesteld. Het fixatiebeginsel houdt in dat op het moment van faillissement de boedel wordt bevroren en in beginsel geen veranderingen kan ondergaan. Met deze twee beginselen valt veel van het faillissementsrecht uit te leggen, zowel in Nederland als internationaal. Ik ga hieronder uit van een Amerikaanse wederpartij.
Het bevoordelen van een schuldeiser ten koste van andere schuldeisers wordt paulianeus handelen genoemd. In Nederland kan een paulianeuze handeling
onder omstandigheden worden teruggedraaid. Dit is een toepassing van het paritasbeginsel. Daarnaast zijn paulianeuze handelingen in Nederland soms
strafbaar (de partij die failliet is verklaard is dan strafbaar). Of een paulianeuze handeling kan worden teruggedraaid hangt onder meer af van of het faillissement al was aangevraagd en of de partij die failliet ging verplicht was om die handeling te verrichten. De opdracht tot uitbetaling van een posititef saldo onder debitering van dat saldo is een verplichte handeling (de broker is dat verplicht op grond van de overeenkomst met jou) en kan daarom alleen worden teruggedraaid als jij wist dat het faillissement was aangevraagd of als jij overleg met de broker hebt gehad met als doel om jou boven andere schuldeisers te begunstigen. Ik ga ervan uit dat aan deze voorwaarden niet is voldaan en dat de betaling onder Nederlands recht niet kan worden teruggedraaid.
De clawbackwetgeving is ook een toepassing van het paritasbeginsel. We draaien alles van de laatste 90 dagen terug om te voorkomen dat de schuldeiser die wel is betaald wordt bevoordeeld ten opzichte van de andere schuldeisers. Deze wetgeving staat in
U.S. Bankruptcy Code section 547 (lid b) en kent enkele uitzonderingen (lid c). Ik ben onvoldoende bekend met het Amerikaanse recht om te oordelen of een clawback mogelijk is, maar op het eerste gezicht lijkt dat wel mogelijk te zijn als je je hele account hebt leeggetrokken. Wanneer je regelmatig een klein bedrag opneemt, en ook in de periode van 90 dagen vergelijkbare bedragen hebt opgenomen is een clawback niet mogelijk omdat deze onder de uitzondering van "ordinary course of business" valt. Ik ga ervan uit dat een clawback onder Amerikaans recht wel mogelijk is.
In de VS zijn er
strafbepalingen die verband houden met faillissementsrecht, maar dan gaat het om het doen van valse mededelingen.
Het komt er hier dus op neer welk recht van toepassing is. Als het Nederlandse recht van toepassing is, is een clawback niet mogelijk terwijl als het Amerikaanse recht van toepassing is je wel rekening met houden met een clawback. Voor wat Nederland betreft kijk je daarvoor naar
Rome I. In beginsel is er vrije rechtskeuze (artikel 3). Zo'n keuze kan worden gemaakt in de algemene voorwaarden (bijvoorbeeld "Op deze overeenkomst is het recht van de Verenigde Staten en de staat Californië van toepassing"). Als er geen keuze wordt gemaakt, is het recht van het land waar de aanbieder van de dienstverlener zich bevindt van toepassing (artikel 4). Wel geldt er een belangrijke uitzondering als je niet beroepsmatig handelt. In dat geval geldt standaard het Nederlandse recht, en is een rechtskeuze alleen toegestaan als die er niet toe leidt dat je minder rechten hebt dan op basis van de Nederlandse wetgeving (artikel 6). Artikel 6 is echter niet van toepassing op "rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen". De betekenis van het begrip "financieel instrument" is identiek aan die in de MiFID-verordening. Of coins daaronder vallen is nog niet helemaal duidelijk. Het
lijkt er vooralsnog op dat het van de coin afhangt. Bitcoins zijn vermoedelijk geen financiële instrumenten, wat betekent dat artikel 6 van toepassing is.
De Amerikaanse rechter zal geen boodschap hebben aan Rome I, dus in de VS kun je wel veroordeeld worden tot terugbetaling. Een Amerikaans vonnis kan in Nederland niet direct ten uitvoer worden gelegd. Daarvoor moet er eerst een procedure in Nederland worden gestart (art. 431 Rv). In die procedure hoeft niet de hele zaak opnieuw te worden gedaan, maar worden er alleen een paar criteria getoetst (de
Gazprom-criteria, overweging 3.6.4). Daarin schuilt wel een risico omdat volgens mij aan alle criteria wordt voldaan. Mocht er een zaak in de VS tegen je worden aangespannen, raad ik aan om tegelijkertijd een zaak in Nederland te starten. Als je de Nederlandse zaak wint, kan het Amerikaanse vonnis hier niet ten uitvoer worden gelegd. Als je toevallig bezittingen in de VS hebt, kan daar wel beslag op worden gelegd.
Kortom: kijk in de voorwaarden of daar staat welk recht van toepassing is. Als er voor Nederlands recht is gekozen zit je veilig. Als er voor Amerikaans recht is gekozen, is het de vraag of je zakelijk handelt. In dat geval val je waarschijnlijk onder de clawbackwetgeving. Als je niet zakelijk handelt, kijk dan of je een financieel instrument hebt afgenomen. Zoja, val je waarschijnlijk onder de clawbackwetgeving. In alle andere gevallen kun je afwachten of er een rechtszaak in de VS komt. Op dat moment moet je in actie komen en tevens een zaak in Nederland starten zodat een Amerikaans vonnis je niet kan raken.
/u/1231/crop67444c3dedc86_cropped.png?f=community)
:strip_icc():strip_exif()/u/301189/crop5662d801d12a5_cropped.jpeg?f=community)
/u/1620470/crop6155cd7d47be5_cropped.png?f=community)
:strip_exif()/u/117865/crop67a506a727262_cropped.gif?f=community)
...
Met zulke mensen krijgt het in ieder geval de aandacht die nodig is. :no_upscale():strip_icc():fill(white):strip_exif()/f/image/wcCIi59ySjicR9LlHFtsxtwv.jpg?f=user_large)
:no_upscale():strip_icc():fill(white):strip_exif()/f/image/pj8VEqDyRKVe88DWvMtrk8vv.jpg?f=user_large)
:fill(white):strip_exif()/f/image/4X0GmNjoBK1p4YKQzwhQlOH1.png?f=user_large)
:no_upscale():strip_icc():fill(white):strip_exif()/f/image/KiOoQ7YpnBeof5GfB0l2bx4N.jpg?f=user_large)