Een straf heeft voor een deel de bedoeling een 'boetedoening' op te leggen, zodat de overtreder 'voelt' dat hij wat misdaan heeft. Dat is rechtvaardig, want een (volwassen) persoon heeft bewustzijn en empathisch vermogen, en is daarmee verantwoordelijk voor (de gevolgen van) zijn gedrag. Maar dat werkt natuurlijk niet bij entiteiten die geen bewustzijn hebben. Iets zonder bewustzijn kun je niet verantwoordelijk houden voor de gevolgen van zijn bestaan of 'daden'. Het is zinloos om een plant een boete op te leggen omdat hij tussen jouw tegels is gegroeid en daarmee jouw tegelpaadje heeft vernaggeld.
Met bedrijven is iets soortgelijks aan de hand. Een bedrijf is een verzameling mensen die een gezamenlijk doel nastreven. Het bedrijf is daarmee niet iets dat zelf een bewustzijn heeft. De mensen erin natuurlijk wel, maar het bedrijf zelf niet. Toch wordt een bedrijf door de wet beschouwd als rechtspersoon, een entiteit die verantwoordelijk kan worden gehouden voor haar daden. De realiteit is natuurlijk dat een bedrijf helemaal geen verantwoordelijkheid kan dragen, omdat het slechts een papieren constructie is, zonder bewustzijn. Het idee van het opleggen van een straf aan een bedrijf is, in eerste instantie, dan ook zinloos. Een bedrijf bestaat alleen maar als juridische, niet als een natuurlijke entiteit. Het heeft geen zelfbewustzijn. Het straffen van een bedrijf komt dan neer op zoiets als het straffen van een steen omdat hij door een metselaar op de verkeerde plek is ingemetseld.
In tweede beschouwing zou er toch wel iets in kunnen zitten. Hoewel een bedrijf zelf geen bewustzijn heeft, is een bedrijf natuurlijk een constructie waarbij mensen betrokken zijn, die wel een bewustzijn hebben. Wanneer de straf voor het bedrijf doordruppelt naar de mensen achter het bedrijf, zoals bijvoorbeeld een directeur en / of aandeelhouders, zouden die wel dat boetedoening-effect kunnen ervaren. Dan moet dat doordruppel-effect wel 1-op-1 zijn.
Maar vaak is dat niet het geval. Een, in mijn ogen, schrijnend geval is de situatie waarin het Ommelander Ziekenhuis is beland (tot het eind vorig jaar werd gered door Menzis). Het ziekenhuis heeft een tekort van 4 miljoen Euro, mede door een boete vanwege fraude. Degenen die er het meest van zullen merken wanneer dat ziekenhuis failliet gaat zijn de werknemers en patienten. Niet de directeur, die inmiddels alweer ergens anders een leuk baantje heeft, terwijl hij nou net degene zou moeten zijn die verantwoordelijkheid draagt voor het beleid en de gevolgen ervan. Dat is zijn taak. En die heeft hij verzaakt. Hetzij door moedwil, hetzij door onkunde. In beide gevallen is hij naar mijn idee aansprakelijk. Ofwel doordat hij moedwillig beleid heeft gevoerd dat tot dit resultaat heeft geleid, ofwel doordat hij niet wist wat hij deed, maar hij moedwillig een positie heeft aanvaard waarin hij verantwoording droeg voor dingen waarvan hij wist dat ze hem boven de pet gingen en dus de gevolgen niet kon overzien.
En dat soort situaties zie je vaker. Wanneer een aantal grote bedrijven prijsafspraken heeft gemaakt en een boete krijgt, zal (een deel van) die boete terecht komen bij hun klanten door prijsverhogingen - en dat terwijl die klanten vanwege die prijsafspraken ook al een tijd te hoge prijzen betaald hebben. In plaats van dat de verantwoordelijken gestraft worden en benadeelden genoegdoening krijgen gaat het andersom: de benadeelden worden nog meer benadeeld, terwijl de verantwoordelijken er (in ieder geval prive) niet of nauwelijks iets van merken.
Dat, op zijn beurt, heeft geleid tot een, naar mijn idee terecht, idee van scheefgroei tussen hoe strafbeleid uitwerkt voor overtredingen begaan door prive-personen en overtredingen begaan in de hoedanigheid van '(bestuurs)functionaris van een organisatie'. Die scheefgroei leidt niet alleen tot een gevoel van onrecht, het is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Immers, een straf voor een misdrijf begaan met pet A op werkt anders uit dan een straf voor diezelfde misdaad, begaan met pet B op.
Ik heb daarom een aantal punten bedacht die daarvoor een uitkomst zouden kunnen bieden:
Toelichting:
1, 2 en 3.
Een straf is (deels) bedoeld als boetedoening voor de overtreder. De uitvoering van die straf moet dan wel geheel ten laste komen van die overtreder. Hij is immers in beginsel geheel verantwoordelijk voor zijn gedrag. Maar doordat de wet in geval van een BV en NV rechtspersoonlijkheid, en dus verantwoordelijkheid, legt bij de juridische entiteit 'BV' of 'NV', die zelf geen bewustzijn hebben, dus geen beslissingen kunnen nemen, en dus ook geen verantwoordelijkheid kunnen dragen, ontstaat er een discrepantie tussen de bedoeling van straffen, namelijk boetedoening van de verantwoordelijke(n), en de daadwerkelijke uitwerking ervan, namelijk dat die boetedoening op het bordje komt van niet-(primair-)verantwoordelijken. Die mogelijkheid tot afwenteling van straf ondergraaft het hele idee van strafrecht, op een manier bovendien die natuurlijke personen niet ter beschikking staat. Dat rechtvaardigt naar mijn idee de omkering van de bewijslast.
Daarbij is de primaire taak van een bestuurder nou net om wel verantwoordelijk te zijn voor beleid, dat is waarvoor hij is aangenomen en betaald wordt. Wanneer dat beleid een overtreding behelst is het dus primair zo dat die bestuurder daarvoor verantwoordelijk is, tenzij hij aannemelijk kan maken dat dat niet het geval is.
Let er bovendien op dat de verantwoordelijkheid doorwerkt (punt 2: prive-vermogen en -bezit). Als meneer X directeur is van bedrijf A, en aandeelhouder van bedrijf B, dan kan een overtreding van bedrijf A, via het prive-vermogen van meneer X, bij bedrijf B terecht komen. Dit is vooral bedoeld om ervoor te zorgen dat er geen doorsluizen van bezit plaatsvindt naar ongelieerde entiteiten, zodat meneer X 'officieel' geen bezit heeft. Zolang er sprake is van vruchtgebruik telt dit als bezit. Huwelijkse voorwaarden, waarbij bijvoorbeeld een huis op naam van de echtgenote (of iemand anders) wordt gezet om het te vrijwaren van aansprakelijkheid, zijn op deze manier dus ook niet meer van toepassing. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat hiermee mensen de dupe worden die redelijkerwijs nooit hadden kunnen weten wat meneer X aan illegale activiteiten aan het uitvreten was. Wanneer meneer X minderheidsaandeelhouder zou zijn van ING is het niet de bedoeling dat aandeelhouders en bestuurders van ING benadeeld worden doordat hij iets illegaals heeft gedaan. Het kan wel zo zijn dat meneer X's aandelen van ING naar de staat gaan. Dit doorwerken van verantwoordelijkheid geldt alleen als er redelijkerwijs van uit kan worden gegaan dat er sprake is van moedwil om prive-vermogen 'op papier' te verminderen, terwijl er onverminderd sprake is van vruchtgebruik.
4. In geval van een BV en NV zijn de aandeelhouders verantwoordelijk voor het aanstellen en controleren van bestuurders. Door hen mede de gevolgen te laten ondergaan van wanbeleid, door verdunning van het aandelenkapitaal en dividend, de primaire beloningsinstrumenten voor aandeelhouders, zullen zij zich er meer van bewust worden dat zij, als eigenaren, ook verantwoordelijk zijn voor (de gevolgen van) alle door 'hun' bedrijf uitgevoerde activiteiten. Door ook illegale activiteiten van niet-bestuurders op aandeelhouders te verhalen worden zij gestimuleerd binnen de organisatie een 'morele code' voor alle medewerkers te hanteren en te handhaven. Daarnaast biedt het de staat, en dus de burger, financiele genoegdoening in de vorm van eigenaarschap en dividend.
5. Wanneer bijvoorbeeld bedrijf A een ander bedrijf of persoon, B, inhuurt voor klantenwerving, zijn zowel bedrijf A als B verantwoordelijk voor een legale uitvoering van het klantenwervingsbeleid. Bedrijf A moet ervoor zorgen dat zij bonafide onderaannemers inhuurt, en B is er natuurlijk verantwoordelijk voor de legaliteit van haar eigen activiteiten.
Disclaimer
Ik ben geen jurist, dus de formulering kan juridisch wel eens niet kloppen. Ga dus ook niet af op alleen de 'letter van de wet' (de genummerde punten). Ik heb geprobeerd in de toelichting aan te geven wat ik precies bedoel, en waarom ik dat punt heb opgenomen.
Met bedrijven is iets soortgelijks aan de hand. Een bedrijf is een verzameling mensen die een gezamenlijk doel nastreven. Het bedrijf is daarmee niet iets dat zelf een bewustzijn heeft. De mensen erin natuurlijk wel, maar het bedrijf zelf niet. Toch wordt een bedrijf door de wet beschouwd als rechtspersoon, een entiteit die verantwoordelijk kan worden gehouden voor haar daden. De realiteit is natuurlijk dat een bedrijf helemaal geen verantwoordelijkheid kan dragen, omdat het slechts een papieren constructie is, zonder bewustzijn. Het idee van het opleggen van een straf aan een bedrijf is, in eerste instantie, dan ook zinloos. Een bedrijf bestaat alleen maar als juridische, niet als een natuurlijke entiteit. Het heeft geen zelfbewustzijn. Het straffen van een bedrijf komt dan neer op zoiets als het straffen van een steen omdat hij door een metselaar op de verkeerde plek is ingemetseld.
In tweede beschouwing zou er toch wel iets in kunnen zitten. Hoewel een bedrijf zelf geen bewustzijn heeft, is een bedrijf natuurlijk een constructie waarbij mensen betrokken zijn, die wel een bewustzijn hebben. Wanneer de straf voor het bedrijf doordruppelt naar de mensen achter het bedrijf, zoals bijvoorbeeld een directeur en / of aandeelhouders, zouden die wel dat boetedoening-effect kunnen ervaren. Dan moet dat doordruppel-effect wel 1-op-1 zijn.
Maar vaak is dat niet het geval. Een, in mijn ogen, schrijnend geval is de situatie waarin het Ommelander Ziekenhuis is beland (tot het eind vorig jaar werd gered door Menzis). Het ziekenhuis heeft een tekort van 4 miljoen Euro, mede door een boete vanwege fraude. Degenen die er het meest van zullen merken wanneer dat ziekenhuis failliet gaat zijn de werknemers en patienten. Niet de directeur, die inmiddels alweer ergens anders een leuk baantje heeft, terwijl hij nou net degene zou moeten zijn die verantwoordelijkheid draagt voor het beleid en de gevolgen ervan. Dat is zijn taak. En die heeft hij verzaakt. Hetzij door moedwil, hetzij door onkunde. In beide gevallen is hij naar mijn idee aansprakelijk. Ofwel doordat hij moedwillig beleid heeft gevoerd dat tot dit resultaat heeft geleid, ofwel doordat hij niet wist wat hij deed, maar hij moedwillig een positie heeft aanvaard waarin hij verantwoording droeg voor dingen waarvan hij wist dat ze hem boven de pet gingen en dus de gevolgen niet kon overzien.
En dat soort situaties zie je vaker. Wanneer een aantal grote bedrijven prijsafspraken heeft gemaakt en een boete krijgt, zal (een deel van) die boete terecht komen bij hun klanten door prijsverhogingen - en dat terwijl die klanten vanwege die prijsafspraken ook al een tijd te hoge prijzen betaald hebben. In plaats van dat de verantwoordelijken gestraft worden en benadeelden genoegdoening krijgen gaat het andersom: de benadeelden worden nog meer benadeeld, terwijl de verantwoordelijken er (in ieder geval prive) niet of nauwelijks iets van merken.
Dat, op zijn beurt, heeft geleid tot een, naar mijn idee terecht, idee van scheefgroei tussen hoe strafbeleid uitwerkt voor overtredingen begaan door prive-personen en overtredingen begaan in de hoedanigheid van '(bestuurs)functionaris van een organisatie'. Die scheefgroei leidt niet alleen tot een gevoel van onrecht, het is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Immers, een straf voor een misdrijf begaan met pet A op werkt anders uit dan een straf voor diezelfde misdaad, begaan met pet B op.
Ik heb daarom een aantal punten bedacht die daarvoor een uitkomst zouden kunnen bieden:
- Omgekeerde bewijslast: de bestuurder moet aannemelijk maken dat hij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor (de gevolgen van) (wan)beleid.
- Lukt hem dat niet, komt een straf ten laste van het prive-vermogen en -bezit van de bestuurder.
- Lukt hem dat (deels) wel, dan komt de straf (deels) ten laste van degene die dan wel verantwoordelijk was.
- Betreft het een NV of een BV, dan wordt daarnaast een straf opgelegd in de vorm van nieuw uit te geven aandelen die toevallen aan de staat.
- Een en ander laat eventuele (deel)verantwoordelijkheid van derden onverlet.
Toelichting:
1, 2 en 3.
Een straf is (deels) bedoeld als boetedoening voor de overtreder. De uitvoering van die straf moet dan wel geheel ten laste komen van die overtreder. Hij is immers in beginsel geheel verantwoordelijk voor zijn gedrag. Maar doordat de wet in geval van een BV en NV rechtspersoonlijkheid, en dus verantwoordelijkheid, legt bij de juridische entiteit 'BV' of 'NV', die zelf geen bewustzijn hebben, dus geen beslissingen kunnen nemen, en dus ook geen verantwoordelijkheid kunnen dragen, ontstaat er een discrepantie tussen de bedoeling van straffen, namelijk boetedoening van de verantwoordelijke(n), en de daadwerkelijke uitwerking ervan, namelijk dat die boetedoening op het bordje komt van niet-(primair-)verantwoordelijken. Die mogelijkheid tot afwenteling van straf ondergraaft het hele idee van strafrecht, op een manier bovendien die natuurlijke personen niet ter beschikking staat. Dat rechtvaardigt naar mijn idee de omkering van de bewijslast.
Daarbij is de primaire taak van een bestuurder nou net om wel verantwoordelijk te zijn voor beleid, dat is waarvoor hij is aangenomen en betaald wordt. Wanneer dat beleid een overtreding behelst is het dus primair zo dat die bestuurder daarvoor verantwoordelijk is, tenzij hij aannemelijk kan maken dat dat niet het geval is.
Let er bovendien op dat de verantwoordelijkheid doorwerkt (punt 2: prive-vermogen en -bezit). Als meneer X directeur is van bedrijf A, en aandeelhouder van bedrijf B, dan kan een overtreding van bedrijf A, via het prive-vermogen van meneer X, bij bedrijf B terecht komen. Dit is vooral bedoeld om ervoor te zorgen dat er geen doorsluizen van bezit plaatsvindt naar ongelieerde entiteiten, zodat meneer X 'officieel' geen bezit heeft. Zolang er sprake is van vruchtgebruik telt dit als bezit. Huwelijkse voorwaarden, waarbij bijvoorbeeld een huis op naam van de echtgenote (of iemand anders) wordt gezet om het te vrijwaren van aansprakelijkheid, zijn op deze manier dus ook niet meer van toepassing. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat hiermee mensen de dupe worden die redelijkerwijs nooit hadden kunnen weten wat meneer X aan illegale activiteiten aan het uitvreten was. Wanneer meneer X minderheidsaandeelhouder zou zijn van ING is het niet de bedoeling dat aandeelhouders en bestuurders van ING benadeeld worden doordat hij iets illegaals heeft gedaan. Het kan wel zo zijn dat meneer X's aandelen van ING naar de staat gaan. Dit doorwerken van verantwoordelijkheid geldt alleen als er redelijkerwijs van uit kan worden gegaan dat er sprake is van moedwil om prive-vermogen 'op papier' te verminderen, terwijl er onverminderd sprake is van vruchtgebruik.
4. In geval van een BV en NV zijn de aandeelhouders verantwoordelijk voor het aanstellen en controleren van bestuurders. Door hen mede de gevolgen te laten ondergaan van wanbeleid, door verdunning van het aandelenkapitaal en dividend, de primaire beloningsinstrumenten voor aandeelhouders, zullen zij zich er meer van bewust worden dat zij, als eigenaren, ook verantwoordelijk zijn voor (de gevolgen van) alle door 'hun' bedrijf uitgevoerde activiteiten. Door ook illegale activiteiten van niet-bestuurders op aandeelhouders te verhalen worden zij gestimuleerd binnen de organisatie een 'morele code' voor alle medewerkers te hanteren en te handhaven. Daarnaast biedt het de staat, en dus de burger, financiele genoegdoening in de vorm van eigenaarschap en dividend.
5. Wanneer bijvoorbeeld bedrijf A een ander bedrijf of persoon, B, inhuurt voor klantenwerving, zijn zowel bedrijf A als B verantwoordelijk voor een legale uitvoering van het klantenwervingsbeleid. Bedrijf A moet ervoor zorgen dat zij bonafide onderaannemers inhuurt, en B is er natuurlijk verantwoordelijk voor de legaliteit van haar eigen activiteiten.
Disclaimer
Ik ben geen jurist, dus de formulering kan juridisch wel eens niet kloppen. Ga dus ook niet af op alleen de 'letter van de wet' (de genummerde punten). Ik heb geprobeerd in de toelichting aan te geven wat ik precies bedoel, en waarom ik dat punt heb opgenomen.